segunda-feira, 7 de setembro de 2009

A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS


A Lei que dispõe sobre a arbitragem (Lei nº 9307/96), no seu artigo 1º diz que “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis".

“Pessoa”, no sentido jurídico, diz-se do Ser a qual serão atribuídos direitos e obrigações.

Levando em conta o princípio da Legalidade, pelo qual a administração pública somente pode atuar em estrita observância aos ditames da lei, a pergunta a se fazer é: O Estado pode usar a arbitragem para dirimir seus conflitos oriundos dos contratos administrativos, com os particulares, uma vez que a lei da arbitragem silenciou quanto a este assunto?

Parece que a resposta é que pode sim. Embora a Lei da Arbitragem seja “silente” neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, decidiu que a administração pública pode valer-se da arbitragem para matérias envolvendo o direito público disponível, entendido como aquele que possui natureza contratual ou privada. (RE 11.308 DF).

Na esteira do pensamento do STJ, o Legislador vem contemplando a possibilidade do uso da arbitragem nos contratos administrativos com entes privados, conforme veremos:

. Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 2005, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da CF, assim está no seu artigo 23-A:

“Art. 23-A - O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em Língua Portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996”.

Desse modo, a aplicabilidade da arbitragem nos contratos de concessão, restou pacificada.

. A Lei nº 9.478 de 06 de agosto de 1997, que tratou da Política Energética Nacional, também no seu artigo 20, assim trouxe:

“Art. 20 – O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos, e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento”.

. A Lei nº 10.848 de 15 de março de 2004, da Comercialização de energia elétrica, também tratou do instituto da arbitragem, a ser aplicado na resolução das eventuais divergências entre os agentes integrantes da CCEE, nos termos da Lei de Arbitragem (art. 4º, §§ 5º, 6º e 7º).

. A Lei nº 11.079 de 30 de dezembro de 2004, que dispõe sobre as parcerias público-privadas no âmbito da administração pública, também trouxe a possibilidade de resolução de disputas contratuais pela arbitragem:

“Art. 11, II – O emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em Língua Portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato”.

Por fim a Lei nº 11.196 de 21 de novembro de 2005, que tratou do Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação – REPES e dá outras providências, também contemplou no seu artigo 23-A, a arbitragem, para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato de concessão.

Concordo com o advogado Giuseppe Giamundo Neto, quando diz que “a arbitragem tem se mostrado um instrumento extremamente útil para assegurar a regularidade na execução dos serviços públicos e para manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, na medida em que permite que se chegue rapidamente à composição dos conflitos envolvendo direitos disponíveis, mediante decisões tomadas por especialistas no específico assunto controvetido”.

Concluindo, o que se pode vislumbrar é que o instituto da arbitragem pode e deve sim, ser utilizado pela administração pública, quando parte, em contratos com particulares, sem que isso fira o princípio da supremacia do interesse público, nem os princípios que regem o direito administrativo.

Ivanildo Felix de Lima
Acadêmico de Direito e Presidente do Centro de Mediação e Arbitragem Ltda – Tangará-RN.